Editados para pôr fim à guerra fiscal, a Lei Complementar (LC) 160 e o Convênio ICMS 190, ambos de 2017, dispõem sobre o perdão de débitos decorrentes de incentivos e benefícios fiscais, instituídos pelas unidades federadas sem amparo na Constituição Federal, bem como, sobre a reinstituição de tais incentivos e benefícios.

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A cláusula segunda do Convênio 190 determina que, para a anistia e para a reinstituição de que trata o convênio, que deve aqui ser entendida como a validação dos atos concessivos dos incentivos e benefícios, as unidades federadas devem atender a uma série de condicionantes, dentre as quais a publicação e registro dos atos concessivos no Confaz.

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Quanto aos créditos tributários, ou seja, as exigências contra os contribuintes (e.g. estorno de créditos decorrentes de aquisição de mercadorias com incentivos fiscais em desacordo com a Constituição), a cláusula oitava traz comando impositivo às unidades federadas, ao estabelecer que ficam remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com a Carta Magna, condicionando tal remissão e anistia à desistência de ações e impugnações pelos contribuintes, e de honorários de sucumbência pelos advogados.

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Ocorre que algumas unidades federadas, a exemplo de SP e MG, que já enfrentaram a matéria através de órgãos consultivos ou de julgamento, têm se manifestado no sentido de que os créditos tributários decorrentes dos benefícios fiscais em desacordo com a Constituição, poderão ser remitidos somente após o cumprimento integral, pelas unidades federadas, das condições e dos prazos estabelecidos no Convênio ICMS 190. Tal posicionamento é passível de questionamento, pois cria condição para remissão e anistia em nenhum momento imposta pela LC 160 e pelo citado convênio.

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Mesmo nos casos em que os contribuintes não alegam no processo a vigência da nova legislação, é oportuno indagar se não caberia à autoridade julgadora administrativa reconhecer de ofício a superveniência do novo comando normativo, obedecendo ao princípio da verdade material, inerente ao processo administrativo.

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De toda sorte, até mesmo como forma de prequestionar a matéria, cabe aos contribuintes avaliarem a conveniência e oportunidade de se manifestarem nos processos alegando fato novo (nova legislação), com base em dispositivo do Código de Processo Civil, expresso no art. 493, que assegura que, se depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

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Para os que questionam a influência do CPC nos processos administrativos, é fora de dúvida sua aplicação subsidiária, com fundamento no art. 15 do diploma processual. Não se permite mais, uma independência na atuação dos tribunais administrativos quando provocados a dizer o Direito.

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Da mesma forma, a defesa em novos processos decorrentes de incentivos fiscais em desacordo com a Constituição deve fazer uso do fundamento normativo trazido pela LC 160 e Convênio ICMS 190, independentemente das questões de mérito, considerando o comando impositivo que determina às unidades federadas remitir e anistiar os citados créditos tributários.